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Del Toro Marco, nato il 04 Novembre 1972 ad Arezzo, e residente in Cortona (Arezzo), Loc. San Lorenzo Appalto n. 44, già Presidente della Associazione non riconosciuta ‘Circolo di Cultura Musicale e Arti Multimediali Sing Sing’, con sede in Arezzo, Via Piave n. 37/A, imputato nel procedimento penale n. 2765/94 R.G.N.R. e n. 120/99 R.G. Dib., rappresentato e difeso, giusta il mandato apposto in calce al presente atto dall'Avvocato Corrado Brilli, con Studio in Arezzo, Via Margaritone n. 27, ove elegge domicilio,

la sentenza n. 370/01 Reg. Sent., pronunciata dal Tribunale di Siena, in persona del Giudice Monocratico Dott.ssa Angela Annese il 10.05.2001, depositata in Cancelleria il 14.09.2001 nel processo penale anzidetto, - OMISSIS - per i seguenti

Il giorno 23.12.1997 il Pubblico Ministero, Dott. Dario Perrucci, dopo avere letto tutti gli atti del procedimento penale n. 2765/94 (ove, tra gli altri documenti vi si trovavano tutti i verbali del sequestro effettuato nell'Aprile del 1996 presso la sede aretina e quella senese del Circolo 'Sing Sing') chiese al Giudice per le indagini preliminari presso la Pretura Circondariale di Siena la emissione di un decreto penale di condanna nei confronti di Fabio Del Toro e Marco Del Toro, "per il reato previsto e punito dagli artt. 110, 81 c.p., 171 bis L. n. 633/1941 e succ. modif., 1 L. n. 406/81, art. 2, comma 2 D.L. n. 9/87conv, in L. 121/87 poiché agendo in concorso tra di loro e con più azioni - abusivamente duplicavano, a scopo di lucro, programmi per elaboratori e videogiochi concedendoli in locazione, duplicando anche a scopo di lucro e senza autorizzazioni, prodotti fonografici e musicassette (81 videogiochi per sistemi Dos e Amiga, 5 unità centrali hardware, 3 musicassette di Paolo Vallesi e Umberto Tozzi, 1.156 floppy disck). In Siena fino al 19.04.96".

Con decreto penale n. 2/98 il Giudice delle indagini preliminari condannò Fabio Del Toro e Marco Del Toro, in ordine al reato di cui sopra, alla pena di £. 5.500.000 di multa ciascuno di cui £. 4.500.000 in sostituzione di gg. 60 di reclusione, concedendo la non menzione per Marco Del Toro e comminando loro la pena accessoria della pubblicazione sul quotidiano 'La Nazione - Siena'.

Marco e Fabio del Toro hanno proposto opposizione al decreto penale di condanna, in modo rituale, il 17.04.98 dichiarando di richiedere il dibattimento.

Pertanto il Giudice delle indagini preliminari, il 20.10.1998, emise decreto di citazione a giudizio degli imputati contestando loro il reato di cui al capo di imputazione che già risultava nella richiesta di emanazione del decreto penale di condanna (poi trasfuso nel decreto stesso).

Nessun cenno, naturalmente, veniva fatto al supposto reato di noleggio di compact disc quantunque - giova ripeterlo - proprio la finalità della prova di siffatto reato fosse alla base del sequestro eseguito dalla Guardia di Finanza di Siena il 19 Aprile 1996.

Alla udienza dibattimentale del 27 Aprile 1999, il Pubblico Ministero - preliminarmente alla apertura del dibattimento e senza motivare in alcun modo la propria richiesta - domandò al Giudice "di integrare" il capo di imputazione nei confronti di entrambi i fratelli Del Toro, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 517 c.p., "per avere duplicato e noleggiato a scopo di lucro e senza autorizzazione compact disc musicali, oltre 8000, come da verbale di sequestro in atti".

La contestazione suppletiva è ictu oculi generica, lacunosa, impropria e priva di riferimenti temporali, spaziali e normativi (non viene detto cioè quando e dove il reato sarebbe stato perpetrato, né quale sia la norma punitiva e si preferisce rinviare ad un verbale di sequestro in atti evidentemente non sapendo che di tali verbali in atti ve n'è più d'uno) che lascino spazio ad una corretta ed esaustiva difesa e come tale di per sé illegittima ed inaccettabile.

In ordine a tale contestazione suppletiva il difensore degli imputati ebbe infatti ad eccepire immediatamente ed in quella stessa udienza la irritualità della nuova contestazione e a dichiarare che non intendeva accettare il contraddittorio su tali fatti.

Con provvedimento reso in udienza il Giudice ritenne valida la nuova contestazione assumendo che "è pur vero che il presupposto della nuova contestazione di cui agli artt. 516 e seguenti c.p.c. afferisce alla fase più propriamente dell'istruttoria dibattimentale, come testualmente ivi riportato, ma è anche vero che la prospettazione giuridica della fattispecie come risultava dal capo di imputazione appare stridente con gli atti irripetibili quali sequestri e perquisizioni già acquisiti al fascicolo del dibattimento".

Alla luce della ordinanza del Giudice, il difensore dell'imputato si riservò il gravame.

Il Giudice Monocratico, anche in sentenza, ha ribadito il proprio orientamento, ritenendo che "nessuna contestazione a sorpresa ha potuto contrastare il diritto di difesa dal momento che sin dall'inizio e prima dell'opposizione a decreto penale la parte aveva piena conoscenza di tutto il materiale sequestrato ed inoltre il termine a difesa concesso alla prima udienza avrebbe comunque ancora consentito il ricorso ai riti alternativi preliminari all'inizio del vero e proprio dibattimento".

La motivazione data dal Giudice di Siena non convince: problema determinante è infatti non già la conoscenza del materiale sequestrato, bensì la latitudine oggettiva della imputazione e dunque dei fatti contestati al prevenuto come reati. Cambiare all'imputato le carte in tavola

dopo che Egli ebbe a compiere certe scelte processuali nel procedimento di opposizione al decreto penale di condanna è infatti di sicuro processualmente non ammissibile: a prescindere dai riti alternativi, per i quali è tutto da vedere se fosse ancora possibile la loro esperibilità (con l'opposizione venne chiesto infatti il dibattimento), rimane il fatto che l'imputato si determinò all'opposizione, anziché soggiacere al decreto penale (ed eseguirne la condanna), sapendo che si sarebbe trattato in dibattimento dei soli fatti per i quali il decreto fu emesso e non di altri peraltro ben noti o almeno conoscibili da parte del Pubblico Ministero. Una volta mossa la contestazione di nuovi illeciti al prevenuto non è data di sicuro la possibilità di tornare indietro alla iniziale scelta tra il pagare o il fare opposizione !!!

E, in tal senso, l'opposizione comporterebbe l'accettazione da parte dell'imputato di un rischio al buio.

In tal senso la impugnata sentenza pare stridere apertamente con l'orientamento preferibile della Corte di Cassazione che, anche recentemente ha ribadito che "in tema di reati o circostanze aggravanti risultati dal dibattimento (art. 517 c.p.p.), perché si possa procedere a contestazione suppletiva occorre che la sussistenza dei reati concorrenti emerga nel corso dell'istruzione dibattimentale e non anche quando essi siano già noti, ma non se ne sia fatta menzione alcuna nella formulazione del capo di imputazione; la lettera della norma non appare suscettibile di interpretazione estensiva e, per contro, una contestazione suppletiva di fatti già noti all'accusa viola il principio di difesa, sia sotto il profilo che si tratta di una imputazione "a sorpresa" in ordine alla quale poteva essere predisposta una difesa anticipata, sia sotto il profilo che vengono poste nel nulla le possibilità di eventualmente adire i riti alternativi quali il patteggiamento o il giudizio abbreviato una volta conosciuta ab origine l'intera estensione dell'imputazione; ne consegue che la contestazione suppletiva di un reato concorrente non emergente dalla istruttoria dibattimentale, ma già conosciuto dal p.m., è illegittima e comporta la nullità del relativo giudizio perché lesiva del diritto alla difesa" (vedi Cass., sez. VI, 22-03-2000, Apicella, Ced Cass., rv. 216313 (m), Foro it., Rep. 2000, voce Dibattimento penale [2140], n. 39).

L'orientamento di altra parte della dottrina e della giurisprudenza (a quanto pare condiviso da parte del Tribunale di Siena) che, invece, ritiene possibile la contestazione suppletiva anche nelle fasi anteriori al dibattimento e per fatti già emergenti dagli antecedenti atti istruttori ma trascurati per la contestazione originaria.

Tale orientamento non può essere seriamente condiviso, considerato che la norma dell'art. 517 c.p.p. è norma che deve essere letta con riferimento preferenziale alle garanzie dell'imputato e non già alle esigenze di concentrazione e speditezza processuale.

Da ciò la ferma convinzione di questa Difesa della invalidità di tale contestazione e degli atti processuali successivi.

In proposito la sentenza oggetto di gravame, a fronte della ribadita opposizione della Difesa di entrambi gli imputati, non si dilunga, preferendo rinviare all'ordinanza ammissiva di detta costituzione. Questa Difesa, con memoria depositata nella fase preliminare al dibattimento, ebbe a rilevare che la 'F.I.M.I è rappresentativa dello stesso interesse che gli aderenti alla medesima già ebbero singolarmente a far valere dinanzi al Giudice civile (il Tribunale di Siena). Da ciò l'inutile e controproducente sdoppiamento dei processi e la moltiplicazione delle sedi processuali ove fare valere il preteso diritto al risarcimento del danno.

Giova in proposito rinviare a quelle note da intendersi qui come richiamate e trascritte.

Secondo quanto originariamente contestato, Fabio e Marco Del Toro sono accusati "del reato p. e p. dagli artt. 110, 81 c.p., 171 bis L. n. 633/1941 e succ. modif., 1 L. n. 406/81, art. 2, comma 2 D.L. n. 9/87conv, in L. 121/87 poiché agendo in concorso tra di loro e con più azioni - abusivamente duplicavano, a scopo di lucro, programmi per elaboratori e videogiochi concedendoli in locazione, duplicando anche a scopo di lucro e senza autorizzazioni, prodotti fonografici e musicassette (81 videogiochi per sistemi Dos e Amiga, 5 unità centrali hardware, 3 musicassette di Paolo Vallesi e Umberto Tozzi, 1.156 floppy disck)".

Dunque, con riferimento al primo capo di imputazione (attinente a fatti anteriori o prossimi al Giugno 1994), la norma di cui si asserisce la violazione è il solo art. 171 bis L. n. 633/41 e ciò sotto un duplice aspetto:

E' bene pertanto verificare partitamente le due distinte condotte.

A seguito dei sequestri eseguiti da parte della Guardia di Finanza nell'anno 1994 furono rinvenuti presso le sedi di Arezzo e di Siena dell'impresa individuale di Fabio Del Toro oltre settemila compact disc, tre musicassette non originali, prive di copertina e contenute in una borsa personale del Sig. Del Toro.

Ferma rimanendo la impossibilità anche tecnica all'epoca (1994) di duplicare i compact disc, gli stessi ufficiali della Guardia di Finanza non ebbero a muovere rilievi circa la loro regolarità e gli stessi, in udienza dibattimentale, non sono state in effetti sollevate questioni sulla originalità di detti supporti (i compact disc).

Il problema si deve porre solo con riferimento alle tre cassette riproducenti brani di Paolo Vallesi e Umberto Tozzi le quali, essendo state rinvenute dentro una borsa di Fabio Del Toro, erano con tutta evidenza di proprietà esclusiva dello stesso e destinate al lecito ascolto di tale imputato.

Se lascia sgomenti la condanna di Fabio Del Toro per il possesso di tali cassette ad uso personale (altro utilizzo non è stato dimostrato) non si capisce proprio a quale titolo possa poi essere stato ritenuto colpevole del supposto reato anche Marco Del Toro.

Il giudice in proposito non si degna di offrire alcuna motivazione alla pronuncia di colpevolezza alludendo assai vagamente ed equivocamente ai verbali di sequestro ove si riferisce della presenza di numerose cassette "vergini" rinvenute nell’esercizio di Fabio Del Toro ( ma si sa bene che il negozio aveva, quale oggetto, anche la vendita di cassette) e a quanto riferito soltanto de relato dal sottufficiale Mencarelli in ordine alla possibilità di ottenere copie su musicassetta a pagamento.

In mancanza di prova circa la duplicazione abusiva delle cassette (e quindi la loro destinazione a terzi) si è preferito condannare.

Anche in merito all'asserita illecita attività di duplicazione a scopo di lucro di programmi per computer non è stata offerta neppure l'ombra di una prova circa il fatto che sia stata realizzata da Del Toro Marco una sola copia abusiva a scopo di lucro di programmi oggetto di privativa.

A monte infatti doveva essere provato che anche uno solo dei programmi rinvenuti dalla Guardia di Finanza fosse coperto da 'copyright', che fosse stato duplicato e che la copia fosse stata effettuata abusivamente ed a scopo di lucro non già per semplica back up o per altri leciti fini. Di tali problematiche il Giudice, con estrema leggerezza, ha immotivatamente reputato di nemmeno occuparsi: e, c'è di peggio, alla mancanza di approfondimento che connota la impugnata pronuncia non ha nemmeno corrisposto un atteggiamento ispirato al favor rei.

Inoltre, in particolare, quanto alla posizione dell'imputato Marco Del Toro, il Giudice sembra nemmeno essersi avveduto del fatto che all'epoca dei primi sequestri (1994) l'esercizio commerciale era condotto dal solo Fabio Del Toro, la sede dello stesso negozio era in Siena mentre Marco Del Toro era impegnato a svolgere il servizio civile in sostituzione di quello militare (vedi la documentazione prodotta in prime cure). La circostanza della sua presenza presso la sede secondaria (quella aretina) dell'esercizio del fratello, al momento del sequestro, non può di certo sic et simpliciter essere assurta a prova dell'asserito suo coinvolgimento nella impresa fino a tutto il 1994, essendo peraltro tale immaginata compartecipazione non solo non dimostrata ma anche in stridente contrasto con il diverso e quotidiano impegno civile già documentato.

Nell'originario capo di imputazione si fa riferimento oltre che alla duplicazione abusiva e a scopo di lucro di cassette, di programmi e di videogiochi che sarebbe avvenuta, nel 1994, da parte dell'impresa individuale di Fabio Del Toro, al loro noleggio supponendone la violazione dell'art. 171 bis della L. Diritto Autore

Ebbene non può che essere ribadita l'estraneità ai fatti di Marco Del Toro per il motivo anzidetto della sua non appartenenza all'impresa.

Ma, a ben vedere, non può nemmeno essere taciuto il fatto che la norma dell'art. 171 bis L. Diritto Autore (di cui alla iniziale e prima contestazione) non si occupa e non si è mai riferita, nemmeno allusivamente e per relazionem alla attività di noleggio, essendo piuttosto circoscritta solo all' attività di _______________________ .

Se la fattispecie, che il Pubblico Ministero ha assunto come violata anche dall'attività di noleggio praticata individualmente da Fabio Del Toro fino al Giugno 1994, non è applicabile al caso in ispecie, va poi rilevato che - prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. 685/1994, che ha introdotto il divieto di noleggio abusivo di supporti musicali a scopo di lucro - anche il riferimento di certa giurisprudenza alla diversa fattispecie normativa di cui all'art. 171, 1° comma, lett. a) della L. Diritto Autore appare improponibile.

La condotta espressamente prevista da tale ultima norma è infatti quella della messa in commercio di supporti musicali, in modo abusivo e con scopo di lucro, ed in tale locuzione - che rinvia al concetto di compravendita e comunque di trasferimento di proprietà - non può essere fatto rientrare il noleggio. In tal senso peraltro - contravvenendo ad un primo orientamento della Suprema Corte di Cassazione che ebbe a ritenere applicabile anche al noleggio l'art. 171, 1° comma, lett. a) della L. Diritto Autore - il Legislatore ha ritenuto di dovere introdurre, nel Novembre 1994, la nuova fattispecie incriminatrice del noleggio abusivo (vedi l'art. 171 quater ) distinguendola dalla condotta della messa in commercio dei supporti musicali (vedi art. 171 ter) con ciò stesso significando espressamente la necessità di un precetto esplicito per la incriminazione di una condotta altrimenti non sanzionata.

Conclusivamente è a dire che l'attività svolta fino al Giugno 1994, Fabio Del Toro, in base ad licenza amministrativa regolarmente concessa da parte dell'Autorità Comunale per l'attività di noleggio di cassette, programmi ed altri supporti musicali (originali) era perfettamente lecita (o, comunque, volendo dare credito all'indirizzo giurisprudenziale criticato, esercitata sulla base di una ignoranza scusabile di certa non vincolante interpretazione della legge penale) ma in ogni caso non partecipata dal fratello Marco.

L'assoluzione si imponeva e si impone.

Il capo di imputazione suppletivo che è stato formulato all'udienza del 27 Aprile 1999, con riferimento al periodo che va dal Novembre 1994 fino al 19 Aprile 1996, non contiene riferimenti normativi ma alludendo in modo assai vago alla ipotesi di 'noleggio a scopo di lucro e senza autorizzazione di compact disc ' sembra doversi riferire alla ipotesi prevista dall'art. 171 quater della L. 22 aprile 1941 n. 633 (come modificata dal D. Lgs. 685/94).

Tale norma punisce la condotta di chi abusivamente ed a fini di lucro concede in noleggio o comunque concede in uso a qualunque titolo, originali, copie o supporti lecitamente ottenuti di opere tutelate dal diritto di autore.

La norma dunque vieta il noleggio ovvero il comodato (non gratuito) ed ogni forma di cessione in uso per un tempo limitato dei compact disc (e degli altri oggetti summenzionati) in forma abusiva ed a fini di lucro.

E la natura abusiva della cessione in godimento va ravvisata nella assenza della autorizzazione del titolare del diritto (l’autore o il produttore) e dunque nella lesione del diritto dell’autore a percepire un equa remunerazione per la cessione del diritto di noleggio (o di cessione in uso).

Occorre porsi la domanda se nel caso che occupa può configurarsi la violazione di tale fattispecie.

La fruizione occasionale e limitatissima nel tempo (da uno a tre giorni) e peraltro gratuita (siccome non collegata al pagamento di un contributo obbligatorio) da parte del singolo associato presso la propria abitazione di un bene (il compact disc) che appartiene alla Associazione non riconosciuta denominata 'Circolo di Cultura Musicale ed Arti Multimediali Sing Sing' (di cui all'epoca dei fatti era Presidente Marco Del Toro) non può integrare una ipotesi di noleggio o comunque di cessione in uso a titolo oneroso posto che tale facoltà (uso domiciliare del bene associativo) rientra tra le finalità dell'ente ed il suo esercizio contribuisce alla realizzazione dell'oggetto sociale. Inoltre il bene di cui si consente l'utilizzo domiciliare fa parte, è vero, del patrimonio della Associazione ma questa, non essendo un ente sociale, non è dotata di una piena autonomia contrattuale, dovendosi preferire - tra le altre - quella tesi che riconduce agli associati la titolarità dei beni della associazione, pur potendosi configurare - proprio per il vincolo che si crea tra gli stessi - una comunione di scopo ovverossia una proprietà collettiva finalizzata al raggiungimento degli scopi dell'Associazione.

In tal senso diventa pressocchè inimmaginabile, siccome giuridicamente impossibile, rapportare l'atto con il quale l'associazione concede in uso a titolo privato un bene del patrimonio comune a quello qualificato come noleggio (implicante, si sa, la corrispettività tra le prestazioni della concessione in uso di beni e quella del pagamento di un prezzo).

Non potendosi invocare una applicazione diretta della norma penale alla fattispecie in esame (anche perché gli imputati nella discutibile imputazione sono prevenuti in proprio e non quali legali rappresentanti di una associazione) si è giunti ad ipotizzare - vedi la memoria fatta pervenire al Tribunale di Siena dalla SIAE, a firma dell'Avvocato Maurizio Mandel - che "i Signori Del Toro abbiano posto in essere un'illecita attività di noleggio di CD, utilizzando l'associazione culturale come mera copertura e creando così un vero e proprio esercizio commerciale caratterizzato dallo scopo di lucro".

E tale tipo di impostazione ha avuto pieno avallo da parte del Giudice Monocratico di Siena:

si è ritenuto in sentenza che sia stata posta in essere una sorta di simulazione assoluta del rapporto associativo e dunque che sia "stata creata una struttura associativa che ha solo la parvenza di un associazione culturale" onde "aggirare il divieto di noleggio" e concedere liberamente a terzi in locazione compact disc.

Tale ragionamento implicava ed implica tuttavia un accertamento assai accurato ed il conseguimento di una prova certa quanto alla natura meramente simulata della associazione assurta a schermo di un attività illegale.

Non pare proprio - almeno a chi scrive - che tale profondità di indagine e di ragionamento sia ascrivibile al pronunciamento senese.

Diciamo subito che la tesi accusatoria in considerazione, già all'esame del Tribunale del Riesame di Arezzo, dopo il sequestro disposto dalla Procura di quella città nel 1999, non ha superato il vaglio dei Giudici aretini che - di contro - pur dopo un sommario esame hanno potuto constatare che "il Circolo di Cultura Musicale appare strutturato conformemente a quanto risulta dallo statuto dell'associazione come luogo ove, previa acquisizione della qualità di socio mediante versamento di una quota predefinita, è possibile realizzare, attraverso le attrezzature interne, l'ascolto di materiale musicale e fruire delle altre risorse esistenti (CD rom)" (il provvedimento è in atti: vedi doc. 7 delle produzioni della difesa di Marco Del Toro).

Di contrario avviso è stato il Tribunale di Siena che, dimenticando che l'onere della prova della natura meramente simulata dell'ente associativo spettava all'accusa ha finito per credere dimostrato l'assunto accusatorio sulla base di una lettura non corretta delle testimonianze di quanti sono stati indotti da questo Difensore.

Sicuramente il Giudice di prime cure non ha riletto con la dovuta attenzione le prove testimoniali così da arrivare ad affermare la simulazione di un Ente associativo prescindendo da reali indizi ed ignorando ogni favorevole risultanza sia probatoria che documentale (atto costitutivo, statuto, regolamenti interni, bilanci, episodi di vita sociale).

I testimoni indotti da parte del Pubblico Ministero (i militari della Guardia di Finanza Dominijanni, Mostacciuolo, Buccarelli e Mencarelli, nonché il Sig. Mamone della Siae) hanno deposto in ordine alle operazioni di perquisizione e sequestro compiute nel 1994 a carico della ditta individuale Del Toro Fabio senza spendere nemmeno una parola con riferimento ai fatti successivi (quelli tra il Settembre 1994 e l'Aprile 1996) che riguardano il Circolo 'Sing Sing' e la contestazione suppletiva in esame.

Di contro, questa Difesa ha dimostrato la effettività e realità del vincolo associativo e, ancor più, la natura non lucrativa dell'attività svolta dal Circolo, con la conseguenza della necessità di dovere escludere ogni ipotesi di condanna poiché il fatto non sussiste.

Il Giudice ha affermato "… che lo Statuto dell'Associazione depositato dalla difesa di per sé non fornisce la prova della reale essenza dell'Ente" ma è pur vero che, fino a che non è data la prova contraria, è proprio dal dato documentale che consacra la natura e la forma giuridica della Associazione che si deve muovere per verificare la supposta violazione normativa.

Giova dunque esaminare il quadro delle norme statutarie che disciplinano la Associazione e perciò verifichiamo la natura e le caratteristiche del ‘Circolo’ in parola (l'atto costitutivo dell'associazione, lo statuto ed il regolamento interno sono stati prodotti da questa Difesa: vedi docc. 1, 2 , 3 e 4 di cui all'elenco delle alligazioni difensive in prime cure).

Si tratta di una associazione non riconosciuta che è stata costituita nell'Agosto del 1994 e che ha nel proprio oggetto la definizione più eloquente della attività che svolge e delle finalità perseguite. L’Associazione infatti persegue "lo sviluppo e la diffusione della cultura musicale, particolarmente attraverso la raccolta catalogata di opere musicali su supporti di vario genere, preferibilmente mediante il supporto musicale denominato ‘compact disc’, la messa a disposizione per la consultazione ai propri soci per l’ascolto in forma privata di tali supporti musicali; nonché la promozione e la esecuzione di dibattiti, conferenze, pubblicazioni e manifestazioni simili"; inoltre la Associazione "intende contribuire con tutte le sue possibilità allo sviluppo ed alla diffusione della cultura musicale, dagli studi storici della tecnica e dell’arte musicale, allo sviluppo degli scambi culturali musicali tra i popoli ed all’incoraggiamento della musica sperimentale … detta sperimentazione prede nome nell’ambito della moderna cultura di ‘multimedialità’. In particolare sarà quindi promosso lo studio delle moderne tecniche informatiche in quanto parti integranti della moderna elaborazione delle opere musicali" (così l’art. 2 dell’atto costitutivo, che è ripetuto all’art. 1 dello Statuto).

All’art. 2 dello Statuto è affermata con solare chiarezza che "il Circolo di cultura musicale Sing Sing non ha scopo di lucro" , che "i fondi raccolti saranno esclusivamente utilizzati per i fini dell’art. 1" non potendo "in nessun caso essere suddivisi tra i membri o gli amministratori" e che gli appartenenti al Consiglio direttivo del Circolo ed in primo luogo il suo Presidente svolgono le loro funzioni (di amministrazione ordinaria e straordinaria) gratuitamente non potendo essere fatte oggetto di compenso.

Lo Statuto prevede quattro categorie di Soci:

Tutti i soci sono ammessi al voto in Assemblea ed a fruire dei beni e dei servizi che offre la Associazione.

Il socio pertanto potrà:

Con delibera assembleare del 27 febbraio 1996 lo Statuto della Associazione è stato modificato con l’aggiunta del Titolo ‘Patrimonio e risorse’: all’art. 19 dello Statuto sono state disciplinate le quote associative prevedendo che "al momento della domanda di adesione, l’aspirante associato verserà una cauzione fissa che sarà considerata quota associativa nel momento in cui il Consiglio Direttivo ne accetterà la domanda annuale in sede di approvazione del consuntivo".

Sempre l’art. 19 dello Statuto prevede poi che "la quota da diritto all’ascolto dei supporti musicali e di usufruire di ogni altro servizio o iniziativa che l’Associazione intenda promuovere".

In ordine alla possibilità di trattenere per un breve periodo le opere facenti parte del patrimonio associativo, la norma statutaria appena citata stabilisce che "in considerazione di motivi derivanti dalla parità di tutti i soci e di maggior usura di questi beni, il socio, per impegno morale, potrà versare dei contributi straordinari da utilizzare per il ripristino del patrimonio associativo e della sua gestione. L’associato dovrà comunque depositare tali suoi contributi all’atto del prelievo a garanzia di restituzione e danneggiamento".

Tali contributi straordinari sono pertanto (attesa la loro straordinarietà) versamenti non obbligatori, rimessi alla decisione ed al senso di responsabilità e di liberalità del Socio (Egli ‘…potrà versare …’) e che non hanno nessuna corrispettività rispetto ad una facoltà (quella dell’utilizzo casalingo del bene dell’associazione) che il Socio può esercitare in quanto appartenente al Circolo.

Tali stessi contributi assolvono altresì alla funzione di cauzione per la restituzione e per eventuali danneggiamenti.

L’ammontare di tali contributi (o quote) straordinari è stato deliberato dalla Assemblea ordinaria con delibera del 25 gennaio 1995 ove si legge: "l’importo … dovrebbe venire differenziato in base al costo che l’associazione affronta nel fornire i diversi servizi e all’usura che colpisce certe opere maggiormente ascoltate. Tali fasce sono state stabilite in tre: Lire 1.000 per le opere meno asportate e perciò meno sottoposte all’usura, tale quota serve per contribuire alle spese di telefono, fornitura elettrica e di riscaldamento; Lire 2.000 per le opere maggiormente richieste, tale quota serve per contribuire alle spese di gestione dell’associazione come lo stipendio dei commessi; Lire 3.000 per le opere ancora più sottoposte all’usura, tale quota contribuisce all’acquisto di nuove opere da inserire nell’archivio dell’Associazione". E’ chiaro a chi legge che l’Associazione ha voluto dare dei vincoli di destinazione ai contributi straordinari non obbligatori, vincoli che attestano ancora, e una volta di più, la natura non lucrativa dell’Ente.

Contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice, la prova testimoniale indotta da questa Difesa ha ampiamente dato conferma che le enunciazioni delle norme statutarie e regolamentari appena richiamate non sono rimaste lettera morta ma hanno trovato puntuale applicazione e quotidiano riscontro nella vita associativa del Circolo.

E' infatti dall'esame di quanto hanno potuto riferire i testimoni Poggialini Stefano, Costa Gherardo e Maegawa Youko che si può cogliere l'effettività del vincolo associativo nei singoli suoi aspetti.

Il teste Poggialini Stefano, sentito in ordine alle attività svolte in seno al Circolo, ha affermato che l'oggetto della associazione è rappresentato dal "condividere con tutti i soci principalmente la passione per la musica e conseguentemente del computer" e che ciò effettivamente avviene posto che ciascun socio può recarsi presso le sedi del Circolo (sono due) e "ascoltare dei dischi insieme, discuterne, avere accesso a tutti i mezzi che ci sono messi a disposizione dal circolo".

Altro teste, Costa Gherardo, ha riferito che "il fine di questa associazione è divulgare presso gli associati la conoscenza più vasta possibile della musica, di tutti i tipi di musica, non soltanto di quella commerciale che passa il convento, la conoscenza di strumenti come il personal computer, la multimedialità, lo scambio tra di noi di conoscenze musicali".

Tutti i testi sentiti hanno potuto confermare che le sedi del circolo rappresentano ad un tempo una mediateca (cioè un luogo ove possono essere fruite opere multimediali: computers, videogiochi, compact disc) ma anche un centro di incontro, di possibile aggregazione (vedi, se non altro, le stesse assemblee del circolo) e di scambio di opinioni, di idee e sinanche di dischi (Costa: "possiamo fare anche all'interno di questo circolo della compravendita - di dischi usati n.d.t. - e socializzare …").

Il Giudice, ritenendo non significativo o forse persino giungendo ad ignorare quanto sopra riferito, ha invece fatto richiamo alla forte difficoltà - considerato lo spazio disponibile, il numero dei soci e la esiguità dei punti di ascolto - di fruire dei Cd nei locali specie nel caso della presenza contemporanea di più persone.

Ma tale ragionamento non è corretto poiché non si può supporre la inesistenza della vita associativa di un ente inducendola dall'assiomatica constatazione secondo la quale, siccome tutti gli iscritti non potrebbero contemporaneamente utilizzare i locali del Circolo, allora la sede non può che essere solo un luogo simbolico di una realtà associativa fittizia.

Avallare tale simile ragionamento significherebbe enunciare la natura simulata di tradizionali e ben operanti realtà associative quali i partiti, le polisportive, i circoli culturali o artistici per la troppo frequente angustia delle loro sedi provinciali o territoriali.

Inoltre i testi hanno fatto riferimento proprio al fatto che alla iniziale penuria di mezzi si è fatto progressivamente fronte mediante il mutamento di sede (con il trasferimento in sedi più grandi e capaci di ospitalità), con l'acquisto di ulteriori postazioni musicali e di computers.

Anche il solo esame delle pubblicazioni periodiche ('Singolari Significati') può dare conto della effettività della vita sociale e della fruizione reale delle sedi del Circolo: in proposito il teste Poggialini ha riferito che "questa pubblicazione non è altro che uno scambio di opinioni, poi ci possono essere oltre a opinioni musicali chiaramente anche inserzioni particolari dei singoli soci che vogliono mettere a disposizione degli altri determinate cose, però principalmente … è uno scambio di idee culturali, principalmente musicali e poi in seguito anche circa il computer …e inerenti all'attività del circolo".

Ciò che insomma risulta impossibile nelle sedi fisiche del circolo (cioè la compresenza ad un tempo di tutti gli associati) è tuttavia virtualmente realizzato con la pubblicazione e l'invio a tutti i soci di un giornale che raccoglie e divulga le opinioni e gli interventi degli stessi soci ("… abbiamo il giornalino in cui possiamo scrivere i nostri pareri, le nostre opinioni, consigliarci …": Costa Gherardo) e con il sito internet www:singsing.org.-

Ha giustamente scritto il Tribunale del Riesame di Arezzo che "la possibilità, parimenti prevista dallo Statuto, che gli associati possano utilizzare i beni sociali in luoghi diversi dalla sede dell'associazione attraverso l'ascolto di CD e di CD rom non vale, di per se, ad integrare in capo al responsabile dell'associazione stessa la condotta sanzionata dall'art. 171 quater".

Non potrebbe infatti essere data qualificazione di corrispettivo al contributo straordinario che può essere versato (e che di regola viene versato) dagli associati all’atto dell’asporto dei dischi.

In tale senso dato determinante è quello della non obbligatorietà del contributo che è rimesso, statutariamente, all’impegno morale dei soci.

In proposito merita rinviare alle parole di Poggialini Stefano "il circolo vive …principalmente, cioè esclusivamente per quanto mi risulta, della quota annuale che versiamo tutti i soci più la quota volontaria che si versa al momento in cui uno usufruisce diciamo dell'ascolto del cd …" e tale quota straordinaria "è facoltativa … chiaramente poi …sta al singolo socio diciamo sentirsi responsabilizzato perché chiaramente se poi nessuno versa la quota chiaramente il circolo viene …meno … Quindi è chiaro che poi uno diciamo si sente obbligato, obbligato insomma fra parentesi, a pagare … Moralmente, si, si, obbligato moralmente perché sa che se nessuno paga chiaramente il circolo non ha più sostentamento".

Se i Giudici dell'Appello rileggeranno la deposizione del teste Martini (più volte indicata come riferimento importante) si accorgeranno non soltanto che Egli divenne associato solo nel 1998 (e dunque in un periodo successivo a quello in contestazione), ma altresì che lo stesso (quantunque Avvocato) ebbe a dichiarare di non essersi neppure preso la briga di verificare il contenuto e la significatività dello Statuto che gli venne sottoposto, di fatto dichiarandosi del tutto ignaro delle regole disciplinanti il Circolo.

Il corrispettivo, per essere tale, è la necessaria - e per definizione obbligatoria - controprestazione che compensa l’utilità derivante dall’adempimento della obbligazione contrapposta. Il contributo straordinario richiesto all’associato è invero svincolato dalla logica della controprestazione e funziona al contempo, quando versato, quale cauzione e quale conferimento occasionale.

Circa i contributi straordinari i Giudici aretini del riesame correttamente rilevarono che "le anzidette somme, richieste ai soci in aggiunta alla quota sociale e nelle quali si vorrebbe riconoscere, secondo l'impostazione accusatoria, il corrispettivo dovuto per il noleggio del materiale musicale, per la loro esiguità e per il carattere eventuale del loro incameramento da parte dell'Associazione, svolgono invece unicamente funzione indennitaria, essendo destinate a compensare la presumibile maggiore usura derivante dall'ascolto domestico rispetto a quello che si svolge nella sede sociale".

Non può essere contestata la esiguità del contributo, nè la funzione indennitaria, nè la stessa dichiarata usurabilità dei compact disc definiti secondo un luogo comune come 'caratterizzati dalla quasi totale assenza di usura'.

Anche se il Giudice di prime cure non si occupa di tali aspetti, occorre qui spendere alcune parole.

Ha scritto il difensore della SIAE nella memoria già citata che "gli stessi 6000 soci se, come è presumibile, noleggiano quanto meno tre cd - cd rom al mese pro capite, producono a fine anno un ulteriore introito netto di circa 650 milioni di lire, per un gior di affari che attesterebbe intorno ad un miliardo annuo" (un riverbero di tale modo di pensare si coglie anche tra le righe della sentenza).

Il ragionamento proposto non ha alcun pregio, neppure logico: è sommario ed approssimativo e, peggio ancora, volutamente ignora aspetti assai complessi ma doverosi per una corretta ricostruzione del bilancio dell'associazione.

Pur volendo prescindere dal fatto che i contributi sono liberi e rimessi all'impegno morale dei soci e che essi si suddividono in tre fasce a seconda del tipo di disco utilizzato (£. 1. 000 per i cd contenenti i single di un autore), è luogo rimarcare che non ha nessun senso moltiplicare l'importo del contributo straordinario per tutti i CD e/o per tutti i soci.

Si prescinde volutamente da troppe variabili: la facoltatività del contributo (che dunque molto spesso non viene versato: come confermato dai testi), la popolarità o impopolarità e quindi la effettiva fruizione di ogni singolo compact disc, la frequenza assai varia della frequentazione dei soci (alcuni di essi possono non prendere mai dischi a casa, altri possono farlo più volte alla settimana).

Nel processo penale è proibito avventurarsi in malsicuri modi di calcolo prescindendo completamente dalle scritture contabili (i rendiconti dell'associazione) che dovrebbero essere il corretto punto di partenza e ancor meno possibile è lavorare di induzione in un campo che ben potrebbe invece essere oggetto di analisi e riscontri.

In proposito il Giudice monocratico senese afferma che "il commercialista Ghiori citato dalla difesa non ha sciolto i dubbi sui bilanci della società …" ma, invero, se da un lato tale affermazione è abbastanza generica e per nulla condivisibile (il Commercialista ha ben spiegato i meccanismi dei rendiconti dell'Ente), dall'altro lato segna la preconcetta ed inaccettabile attitudine del Giudicante ad emettere una pronuncia di condanna pur riconoscendo di avere dei dubbi (è lo stesso Giudice che ne parla) su di un punto fondamentale della decisione (la non esiguità dei contributi e, perciò, lo scopo di lucro).

Occorre vincere definitivamente un vecchio luogo comune: quello secondo cui il compact disc non si usura, è perenne.

Tale affermazione venne coniata dai produttori dei nuovi supporti musicali che, effettivamente, nel confronto con i vecchi dischi di vinile si proponevano quali mezzi davvero rivoluzionari in termini di durata, di spazio e di usura.

Se nel confronto con i dischi in vinile si poteva promozionalmente parlare di assenza di usura oggi, alla luce della esperienza quotidiana di chi acquisti dei compact disc e delle ricerche scientifiche delle stesse case discografiche (in atti è stato versato dal difensore dell'associazione un documento della 'Philips' che chiaramente sottolinea le problematiche di usura dei compact disc: vedi doc. 9), quella affermazione assume il sapore di uno slogan tramontato: ben frequenti sono i graffi, lo sporco e persino la rottura del disco. La Associazione non a caso più e più volte ha pubblicato per i propri associati decaloghi per un corretto uso dei beni associativi (vedi documenti in atti) allorchè essi siano fruiti a domicilio: se infatti l'ascolto in sede è controllato da alcuni commessi e volontari che aiutano gli associati nella ricerca e nell'ascolto, a casa il disco è in balia del singolo e talvolta neppure torna alla sede.

Se i dischi sono suscettibili di usura, di rotture essi sono poi facilmente soggetti ad essere superati dalle mode e dagli stagionali mutamenti del gusto musicale soprattutto giovanile.

L'Associazione 'Sing Sing', che dell'arricchimento culturale multimediale e soprattutto musicale fa la propria bandiera, deve reintegrare il proprio patrimonio di dischi e fare fronte il più possibile alle continue nuove pubblicazioni di brani e collezioni musicali d'ogni tipo.

Dunque il contributo straordinario quando è versato serve proprio "a compensare la maggior usura derivante dall'ascolto domestico", a comprare i dischi usciti di recente e, comunque, stante la possibilità di richiedere la restituzione dello stesso contributo da parte dell’associato, costituisce un mezzo di dissuasione per la sottrazione (cauzione).

Alla specificazione statutaria della assenza di un fine di lucro della Associazione, alla precisazione della gratuità delle cariche direttive, alle finalità tipicamente culturali dichiarate dall’Ente fa da pendent la indicazione della stessa destinazione di tali contributi straordinari al rimborso delle spese dell’Ente ed al finanziamento dei suoi scopi.

Ha riferito in proposito il Consulente e Commercialista della Associazione che "le risorse del circolo vengono classificate in due principali fonti di entrata che sono: i contributi obbligatori legati al tesseramento degli associati e …. I contributi straordinari e volontari …" e che tali risorse "vengono essenzialmente destinati al sostentamento delle due sedi in cui è composto il Circolo …in pratica per farlo rimanere aperto, cioè pagando le spese correnti che sono gli affitti, il riscaldamento, la luce, il telefono, i dipendenti, le collaborazioni, la stampa per esempio del periodico 'Singolari Significati' e chiaramente …se risultassero avanzi di gestione, nell'incremento del Fondo Comune o del patrimonio dell'Associazione". E' stato chiarito peraltro che l'incremento consiste "nella acquisizione di nuovi beni istituzionali dell'associazione che può essere magari l'acquisto appunto di materiali musicali, di un acquisto di videogiochi, però anche di supporti di nuovi beni strumentali, nuovi lettori cd".

E ciò è avvenuto anche per il periodo 94-96 come il teste ha riferito (vedi pag. 6 trascrizione, ultime righe).

L'associazione, insomma, trae e ha tratto dalle proprie entrate quanto necessario per vivere, nulla di più.

E' stato escluso poi in modo categorico che Fabio o Marco Del Toro abbiano percepito alcunchè per il loro impegno nel circolo:"per previsione anche statutaria le cariche diciamo di Consigliere o di Presidente dell'Associazione sono di natura gratuita. Negli anni dei quali ci stiamo occupando, mi pare di ricordare che sono state erogate delle modestissime somme a Del Toro ma in realtà a titolo di rimborso spese per le attività materiali e anche magari di trasporto, delle indennità chilometriche che venivano chiaramente rimborsate …comunque ecco non si tratta certamente di emolumenti per le cariche istituzionali o comunque di stipendi di questo genere".

E qui occorre segnalare un macroscopico errore in cui è caduto il primo Giudice: si legge infatti in sentenza che " appare poco credibile che i proventi di tale ente siano tutti reimpiegati per le risorse e le strumentazioni del circolo, senza peraltro essere redistribuiti tra i soci, trattandosi di una conclamata associazione senza fine di lucro, lucro evidentemente inevitabile sulla base del numero totale dei soci e delle affluenze giornaliere nelle due sedi"-

Ma all'atteggiamento diffidente del primo Giudice (eloquente è l'espressione 'appare poco credibile' nonostanti le affermazioni del teste Ghiori circa il reimpiego degli eventuali avanzi di gestione) non corrisponde alcuna concreta acquisizione probatoria che consenta:

Insomma, siccome Fabio e Marco Del Toro sono convenuti individualmente e non già quali legali rappresentanti del 'Circolo', di cui sono stati rispettivamente il Presidente ed il Segretario, doveva essere provata con riferimento ad entrambi - uti singuli - l'appropriazione di quell'immaginifico profitto che il ritenuto solo simulato Ente associativo consentiva di produrre. E, nel considerare la personale condotta ascritta a Del Toro Marco (e Fabio), al di là di mere e preconcette impressioni pare proprio assente (poichè non provato) il requisito soggettivo del dolo specifico.

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Giova infine osservare che la rilevata (in sentenza) perfetta 'specularità' tra il caso risolto dalla sentenza del Gip della Pretura Circondariale di Verona e quello in esame è frutto di una lettura dei fatti, delle carte processuali e delle trascrizioni testimoniali di questo processo assolutamente inaccettabile poiché - ove tali risultanze fossero davvero state ponderate con attenzione - ben si sarebbe accorto il primo Giudicante che, nel caso che occupa, l'associazione c'è, è reale e vitale ed è espressione della libertà associativa di diverse migliaia di persone e non può essere semplicisticamente ricondotta ad una impresa familiare dei due fratelli Del Toro (non vi sarebbe stato alcun bisogno, in tal caso, di riunioni dei Soci, di una pubblicazione periodica, di siti web, di contributi facoltativi).

"Piaccia alla Corte d'Appello Ecc.ma, in riforma della impugnata sentenza n. 370/01 Reg. Sent. pronunciata dal Tribunale di Siena in data 10.05-14.09.2001, A) ritenuta la irritualità della contestazione suppletiva operata dal P.M., dichiarare la nullità degli atti processuali tutti, ivi compresa la sentenza oggetto del gravame, successivamente posti in essere con riferimento a tale ipotesi di reato; B) dichiarare la inammissibilità della costituzione di parte civile della F.I.M.I. per i motivi sopra detti, C) assolvere Del Toro Marco dal reato già contestatogli con il decreto penale di condanna opposto (artt. 110, 81 c.p. 171 bis, L. 633/1941 e succ. mod., 1 L. 406/81, art. 2 D.L. 9/87, conv. in L. 121/87) per non avere commesso il fatto o, in ipotesi più mediata, perché il fatto non sussiste; D), ove non sia proceduto alla dichiarata nullità sub A), assolvere Del Toro Marco dal reato contestatogli in via suppletiva ex art. 517 c.p.p. - all'udienza di prime cure del 27 Aprile 1999 - perché il fatto non sussiste, E) in ipotesi solo denegata e contrastata, dichiarare non luogo a procedere nei confronti di Del Toro Marco per intervenuta prescrizione di tutti i reati ascrittigli ".

Arezzo, lì 1 Novembre 2001

Il sottoscritto Marco Del Toro, nato ad Arezzo il 04.11.1972 e residente in Cortona, Loc. San Lorenzo Appalto n. 44,

proprio difensore l’Avv. Corrado Brilli con Studio in Arezzo, Via Margaritone n. 27, ivi eleggendo domicilio e conferendo al medesimo ogni facoltà di legge, ivi comprese quelle di sottoscrivere e depositare il sovraesteso ricorso, nominando sostituti all’occorrenza.

Arezzo, 1° Novembre 2001

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